Maria Berenice Dias

Queridos amigos,

Final de ano é o momento em que se faz o balanço dos sonhos.

Que em 2009 todos nós realizemos todos os nossos sonhos, inclusive os ainda nem sonhados.

Fiquem com o meu afeto.

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Olá queridos amigos e amigas

Quero convidar todos vocês para o lançamento do meu mais novo livro, o Manual das Sucessões, que acontecerá no dia 06 deste mês- na próxima quinta-feira, a partir das 20:30h durante a Feira do Livro na Praça da Alfândega aqui em Porto Alegre.

Neste livro quero chamar a atenção para o atual conceito de família que, embora identificado com o vínculo de afetividade, ainda não alcança o direito sucessório.

Será uma honra e um prazer muito grande encontrá-los mais uma vez em torno de um assunto pelo qual me apaixono cada vez mais.

Também quero convidá-los a conhecer nossas outras redes:

Orkut: Maria Berenice Dias

Site: www.mariaberenice.com.br 

Conheçam minhas novas ferramentas 

Fiquem com meu afeto

Um beijo a todos e até lá.

Maria Berenice Dias

Rua Comendador Caminha, 312, Conj. 401/402
Bairro Moinhos de Vento CEP: 90430-030
Porto Alegre - RS
Telefone: (51) 3019.0080

Queridos amigos,

Convido a todos a participarem do II Encontro Nacional Estado de Direito, promovido pelo Jornal Estado de Direito.

Assistam o video convite que já está disponível no you tube no seguinte link: http://br.youtube.com/watch?v=gD7NVF73d-w

Um beijo afetuoso a todos

Agora é lei: família é uma relação íntima de afeto.
É o que diz o inc. III do art. 5º da Lei 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha. Ainda que se trate de legislação que visa a coibir e prevenir a violência doméstica, passou a existir uma definição legal da família. Como o sistema jurídico é único, os conceitos servem para todos os fins, não tendo significado restrito à lei em que se encontra.
Com esta tomada de posição do legislador – trazendo para a lei o que está na vida – fica suprida a omissão do Código Civil, que trata da família sem a definir. Limita-se a regular as questões patrimoniais do casamento. No mais, pouca coisa há sobre a união estável e nada, absolutamente nada, é dito sobre as famílias monoparentais, reconhecidas como entidade familiar pela própria Constituição.
A grande preocupação sempre foi o destino dos bens, quer durante o casamento, quer depois de sua dissolução. Daí o cardápio de regimes de bens a ser eleito via pacto pré-nupcial, além da possibilidade de sua alteração durante o casamento. Mantendo-se omissos os noivos no que diz com os bens, a lei impõe regime que tem nítido conteúdo ético: o da comunhão parcial, em que os bens particulares pertencem a seus titulares, se comunicando os amealhados durante o casamento, em face da presunção de ter havido esforço comum na sua aquisição.
A tentativa de preservar o patrimônio familiar sempre foi – e ainda é – muito acentuada. Tanto quem elabora a lei como quem a aplica revela a clara intenção de manter os bens no âmbito da família, sem atentar às conseqüências de tal postura. Não se vislumbra o mínimo constrangimento em comprometer até a própria sobrevivência de quem possa ameaçar a integridade patrimonial. Nem alimentos são assegurados. Basta lembrar que os filhos chamados de ilegítimos não podiam ser reconhecidos. Durante décadas as uniões extramatrimonias eram identificadas como sociedades de fato e, até hoje, há enorme resistência em admitir a existência de famílias paralelas ao casamento. A nada esses intrusos faziam jus. Sempre foram condenados à invisibilidade e à fome quem possa comprometer a indivisão dos bens da família constituída pelos “sagrados” laços do matrimônio.
Mas, no momento em que surge um conceito legal de família tendo por tônica o vínculo de afetividade, impõe-se um novo paradigma para a identificação de responsabilidades. É necessário estabelecer conseqüências ao afeto também na esfera patrimonial.
Chamar alguém de “meu bem” não é uma simples manifestação de carinho. Tem um sentido de propriedade da pessoa que se tornou “objeto” do amor. E, quando o afeto gera um vínculo de mútuo compromisso, mister que o envolvimento tenha reflexos de outra ordem: o que é meu passa a ser nosso; os meus bens são também seus bens.
A titularidade do patrimônio amealhado durante o período de comprometimento afetivo, em que há investimento de ambos na construção de um núcleo de natureza familiar, gera um estado condominial, impondo a co-titularidade dos bens de conteúdo econômico amealhados durante o período de convivência.
Deixar de chamar alguém de “meu bem”, não pode transformar os “nossos bens” em “meus bens”!

A homoafetividade e a Justiça 

        O conceito de família mudou e os relacionamentos homossexuais – que passaram a ser chamados de uniões homoafetivas – vêm adquirindo visibilidade. O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. O fato de não haver previsão legal para específica situação não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. O silêncio do legislador deve ser suprido pela justiça, que precisa dar uma resposta para o caso que se apresenta a julgamento. 
        A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. Em face da resistência de ver a afetividade nas relações homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o período de convívio, mediante a prova da efetiva participação na sua aquisição. 
        A mudança começou pela Justiça gaúcha, que definiu a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, as inserindo no âmbito do Direito de Família e deferindo a herança ao parceiro sobrevivente.
     Na esteira dessa decisão, que alcançou repercussão de âmbito nacional, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, são divulgados novos julgamentos adotando posicionamento idêntico. Na medida em que se consolidou a orientação jurisprudencial - ainda que minoritária - emprestando efeitos jurídicos às uniões de pessoas do mesmo sexo, começou a se alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vínculos homoafetivos.
     Também são do Rio Grande do Sul as decisões que vêm deferindo a adoção aos parceiros do mesmo sexo. Também são do Rio Grande do Sul as primeiras decisões deferindo a adoção aos parceiros do mesmo sexo. Esta orientação também se alastra no país e um punhado de crianças que se encontravam depositadas em abrigos agora te um lar e dois pais ou duas mães.
     Há que reconhecer a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Essa nova postura mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz Justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à felicidade. 
     A Justiça não é cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela esperam. Mister que os juízes deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, não punidos.

Lei Maria da Penha, afirmação da igualdade

          O princípio da igualdade é consagrado enfática e repetidamente na Constituição Federal. Está no seu preâmbulo como compromisso de assegurar a igualdade e a justiça. A igualdade é o primeiro dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5º): todos são iguais perante a lei. Repete o seu primeiro parágrafo: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Mas há mais, é proibida qualquer discriminação fundada em motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, art. 7º, XXX).
          Exatamente para garantir a igualdade é que a própria Constituição concede tratamento diferenciado a homens e mulheres. Outorga proteção ao mercado de trabalho feminino, mediante incentivos específicos (CF, art. 7º, XX) e aposentadoria aos 60 anos, enquanto para os homens a idade limite é de 65 (CF, art. 202).
          A aparente incompatibilidade dessas normas solve-se ao se constatar que a igualdade formal – igualdade de todos perante a lei – não conflita com o princípio da igualdade material, que é o direito à equiparação mediante a redução das diferenças sociais. Trata-se da consagração da máxima aristotélica de que o princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. 
          Marcar a diferença é o caminho para eliminá-la. Daí a necessidade das leis de cotas, quer para assegurar a participação das mulheres na política, quer para garantir o ingresso de negros no ensino superior. Nada mais do que mecanismos para dar efetividade à determinação constitucional da igualdade. Também não é outro motivo que leva à instituição de microssistemas protetivos ao consumidor, ao idoso, à criança e ao adolescente.
          Portanto, nem a obediência estrita ao preceito isonômico constitucional permite questionar a indispensabilidade da Lei n. 11.340/06, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica. A Lei Maria da Penha veio atender compromissos assumidos pelo Brasil ao subscrever tratados internacionais que impõem a edição de leis visando assegurar proteção à mulher. A violência doméstica é a chaga maior da nossa sociedade e berço de toda a violência que toma conta da nossa sociedade. Os filhos reproduzem as posturas que vivenciam no interior de seus lares.
           Assim demagógico, para não dizer cruel, é o questionamento que vem sendo feito sobre a constitucionalidade de uma lei afirmativa que tenta amenizar o desequilíbrio que ainda, e infelizmente, existe nas relações familiares, em decorrência de questões de ordem cultural. De todo descabido imaginar que, com a inserção constitucional do princípio isonômico, houve uma transformação mágica. É ingênuo acreditar que basta proclamar a igualdade para acabar com o desequilíbrio nas relações de gênero. Inconcebível pretender eliminar as diferenças tomando o modelo masculino como paradigma.
          Não ver que a Lei Maria da Penha consagra o princípio da igualdade é rasgar a Constituição Federal, é não conhecer os números da violência doméstica, é revelar indisfarçável discriminação contra a mulher, que não mais tem cabimento nos dias de hoje.
Ninguém mais do que a Justiça tem compromisso com a igualdade e esta passa pela responsabilidade de ver a diferença, e tentar minimizá-la, não torná-la invisível.

Alimentos gravídicos?

Maria Berenice Dias
Vice Presidente Nacional do IBDFAM
www.maraiberenice.com.br

     A expressão é feia, mas o seu significado é dos mais salutares. Aguarda a sanção presidencial o Projeto de Lei 7.376/2006 que concede à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez, daí “alimentos gravídicos.”
     Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. Raras vezes a Justiça teve a oportunidade de reconhecer a obrigação alimentar antes do nascimento, pois o art. 2º da Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigação. O máximo a que se chegou foi, nas ações investigatórias de paternidade, deferir alimentos provisórios quando há indícios do vínculo parental. Também após o resultado positivo do teste de DNA ou quando se nega o réu a submeter-se à perícia serve de fundamento para a antecipação da tutela alimentar.
     Assim, em muito boa hora é preenchida injustificável lacuna. Porém, muitos são os equívocos da lei, a ponto de questionar-se a validade de sua aprovação. Apesar de aparentemente consagrar o princípio da proteção integral, visando assegurar o direito à vida do nascituro e de sua genitora, nítida a postura protetiva em favor do réu. Gera algo nunca visto: a responsabilização da autora por danos materiais e morais a ser apurada nos mesmos autos, caso o exame da paternidade seja negativo. Assim, ainda que não tenha sido imposta a obrigação alimentar, o réu pode ser indenizado, pelo só fato de ter sido acionado em juízo. Esta possibilidade cria perigoso antecedente. Abre espaço a que, toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta confira direito indenizatório ao réu. Ou seja, a improcedência de qualquer demanda autoriza pretensão por danos materiais e morais. Trata-se de flagrante afronta o princípio constitucional de acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), dogma norteador do estado democrático de direito.
     Ainda que salutar seja a concessão do direito, de forma para lá de desarrazoada é criado um novo procedimento. Talvez a intenção tenha sido dar mais celeridade ao pedido, mas imprime um rito bem mais emperrado do que o da Lei de Alimentos.
     O primeiro pecado é fixar a competência no domicílio do réu (CPC, art. 94), quando de forma expressa o estatuto processual concede foro privilegiado ao credor de alimentos (CPC, art. 100, inc. II). De qualquer modo, a referência há que ser interpretada da forma que melhor atenda ao interesse da gestante, a quem não se pode exigir que promova a ação no local da residência do devedor de alimentos.
     A outra incongruência é impor a realização de audiência de justificação, mesmo que sejam trazidas provas de o réu ser o pai do filho que a autora espera. Da forma como está posto, é necessária a ouvida da genitora, sendo facultativo somente o depoimento do réu, além de haver a possibilidade de serem ouvidas testemunhas e requisitados documentos. Porém, congestionadas como são as pautas dos juízes, mesmo sem a audiência, convencido da existência de indícios da paternidade, indispensável reconhecer a possibilidade de ser dispensada a solenidade para a fixação dos alimentos.
     Mas há mais. É concedido ao réu o prazo de resposta de 5 dias. Caso ele se oponha à paternidade a concessão dos alimentos vai depender de exame pericial. Este, às claras é o pior pecado da lei. Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame.
     Os equívocos vão além. Mesmo explicitado que os alimentos compreendem as despesas desde a concepção até o parto, de modo contraditório é estabelecido como termo inicial dos alimentos a data da citação. Ninguém duvida que isso vai gerar toda a sorte de manobras do réu para esquivar-se do oficial de justiça. Ao depois, o dispositivo afronta jurisprudência já consolidada dos tribunais e se choca com a Lei de Alimentos, que de modo expresso diz em seu art. 4º: ao despachar a inicial o juiz fixa, desde logo, alimentos provisórios.
     Preocupa-se a lei em explicitar que os alimentos compreendem as despesas adicionais durante o período de gravidez, da concepção ao parto, identificando vários itens: alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico. Mas o rol não é exaustivo, pois o juiz pode considerar outras despesas pertinentes.
     Quando do nascimento, os alimentos mudam de natureza, se convertem em favor do filho, apesar do encargo decorrente do poder familiar ter parâmetro diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição social do devedor (CC, art. 1.694). De qualquer forma, nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.
     Caso o genitor não proceda ao registro do filho, e independente de ser buscado o reconhecimento da paternidade, a lei deveria determinar a expedição do mandado de registro. Com isso seria dispensável a propositura da ação investigatória da paternidade ou a instauração do procedimento de averiguação, para o estabelecimento do vínculo parental (Lei 8.560/92).
     Apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna. Mas este fato, por si só, não absolve todos os pecados do legislador.

Maria Berenice Dias

www.mariaberenice.com.br

Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sendo a primeira mulher a ingressar na magistratura do Estado.
É vice-presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, do qual é uma das fundadoras.
Pós-graduada e Mestre em Processo Civil pela PUCRS – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Professora da Escola Superior da Magistratura.
Criou o JusMulher - serviço voluntário de atendimento jurídico e psicológico às mulheres de baixa renda.
Lançou o Jornal Mulher, veículo voltado às questões de gênero.
Recebeu 98 títulos e condecorações.
Foi a única gaúcha a integrar o Projeto 1.000 Mulheres para o Prêmio Nobel da Paz-2005.
Autora dos livros:

- Manual de Direito das Famílias
- O terceiro no processo
- União homossexual: o preconceito e a Justiça
- Homossexualidade: o que diz a Justiça
- Conversando sobre…
… alimentos.
… a mulher e seus direitos
… família e o novo Código Civil.
… homoafetividade.
… justiça e os crimes contra a mulher.
… o direito das famílias.
- A Lei Maria da Penha na Justiça
- Manual das Sucessões
Participa de 39 obras coletivas
Têm mais de duas centenas de artigos publicados nas áreas de processo civil, direito das famílias, direito homoafetivo, direitos femininos, violência doméstica e direitos humanos.
Profere palestras e conferência em todo o território nacional e no exterior.